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【法律平臺】創業期企業需要法律顧問嗎?

發布時間:2015-07-03 11:27:00 查看次數:5393


——兼談創業期企業的法律風險控制及防范

作者:商會會員、北京市中聞律師事務所 合伙人律師 曠繼東


俗話說“萬事開頭難”,對創業者來說,從萌生創業的想法,到項目的確定,到正式設立公司開始運作,面臨著資金的籌措、合作伙伴的選擇、公司人員招聘等等一系列問題。在公司正式設立后,又面臨著市場開拓,公司規章制度的規范,治理結構的架設和磨合,對外合作風險管理,資金分配以及融資、財務、稅務處理等等各種問題。對許多初次創業的人來說,一旦正式踏進公司組建及運營階段,常會有“理想很豐滿,現實很骨感”的感慨。


然而,盡管各種問題千頭萬緒,在經過冷靜分析和現實考量后,如果需要對所面臨事務進行重要性排序,大部分的創業期企業都會把市場和融資排在前面,因為這兩者會給企業帶來收入和資金,直接解決企業的生存問題。而其他的事務,如規章制度制定、企業文化建設、知識產權保護等等,因為都對應著成本的支出,則只能放在第二位。除此之外,對于是否需要聘請專門的法律顧問進行法律風險控制,則被排在了第三位。


那么,創業期企業應當聘請法律顧問嗎?是否應該把聘請法律顧問放在其他重要事務的同等地位?面對創業期企業的法律風險特點,如何有效地防范和控制?對上述問題,本文從實踐的角度淺析如下。


一、從創業期企業的特點看法律顧問的必要性


創業期企業主要的特點有:企業規模小,資金實力弱;組織機構簡單;管理比較粗放,規章制度不全;企業決策集中度高,隨意性較大等。


基于創業期企業的上述特點,如企業規模小,資金實力弱,有的甚至只是幾萬元的起步資金,除去房租、人員工資、辦公費用外已所剩無幾,哪里還有資金聘請法律顧問呢?再如組織機構簡單,除了必要的財務、銷售或研發人員外,更不可能專門留個法律顧問的位置。因此,法律顧問似乎是請不起,也不必須,這是創業期企業對聘請法律顧問事宜的主要考慮和現實選擇。但是,本文認為,這并不能作為否定法律顧問必要性的理由。因為,在創業期階段,企業的抗風險能力相對更小,任何一個問題處理不慎,就可能會導致企業的經營困境。筆者曾見過創業期企業因與少數員工產生勞動爭議而無法正常生產的;因未給員工繳納社會保險,在發生工傷事故后,無法向員工支付賠償金的;還有企業因與房東發生租賃糾紛,不得不換址經營的;當然,因股東內部糾紛、決策失誤、簽訂合同不規范、不合法等導致企業業務無法繼續的也屢見不鮮。而上述問題的解決和避免,均有賴于法律顧問提供專業的法律建議,可見,正因為創業期企業的上述特點,才更離不開法律顧問的參與。


二、從創業期企業事務內容看法律顧問的必要性


如前文所言,創業期企業規模雖小,但所面臨事務同樣繁多,正所謂“麻雀雖小,五臟俱全”,從股權架構,對外合作,借款融資,市場營銷,客戶管理,到財務稅收,內部制度等等,每項事務都不可或缺。而對許多第一次拿起“手術刀”的創業者而言,想要完整準確地“解刨麻雀”,厘清創業期各項事務的頭緒,不僅需要自己的領悟和堅持,更需要專業人士的協助,以便降低創業失敗的機會成本,避免各種可能的風險干擾。


下面,從大部分創業期企業視為各項事務重中之重的市場和融資略作分析。


對市場而言,也就是如何賣出自己的產品和服務,賣給誰,如何賣,而這些問題最終都會體現在銷售合同或服務合同的條款內容上。因此,合同的談判,合同條款的確定,就顯得尤為重要。在市場中,創業期企業交易的對象常常同樣處于創業期,雙方在市場中的地位相差不大,這時,對于聘請了法律顧問的一方,就能爭取到更為有利的合同條款。與此相反的例證是,在實踐中,因為沒有法律顧問的協助,即使作為合同的甲方,由于對法律條款一知半解,本來的市場優勢在落實到合同文本上后,也往往會轉化成劣勢。


對融資而言,如果企業采用股權融資,因直接影響到企業的股權結構,以及企業的管理和控制權,不管融資對象是一般投資人,還是天使基金,風險投資,企業融資方案的選擇、與投資人的談判、融資合同的簽訂等等,都需要專業的法律顧問進行參與,否則,對創業者來說,幸苦打拼的原始成果和企業控制權,很可能在融資過程中輕易被他人取代。如果企業采用債權融資,由于創業期企業銀行信用貸款困難,因此,多數通過民間借貸的方式進行融資。從近年民間借貸情況來看,最后發生爭議而起訴到法院的案例越來越多,凸顯出民間借貸融資畸高的法律風險性。


三、從創業期企業業務類型看法律顧問的必要性


根據國家制定的行業分類標準,企業可從事的行業可分為制造業、建筑業、金融業、零售業、運輸業等等幾十大類,而每大類下又可以分為不同的小類。由于不同的行業具有不同的法律規范,創業期企業從事不同的行業,甚至跨行業經營,其所面臨的法律風險也各不相同,需要法律顧問根據行業特點提出有針對性的建議。如遍布大街小巷的各類餐飲店,與提供保潔服務的物業企業,以及有一定技術含量的電子器件生產廠家等,他們面臨的法律風險就有明顯差異。對餐飲店來說,其主要的法律關注點在員工雇傭,原料采購,品牌許可,以及可能的消費者關系的處理等方面;對提供保潔服務的物業企業,則主要著眼于保潔人員的勞動關系、員工管理和服務合同等方面;對電子器件的生產廠家,則在知識產權、勞動關系、管理制度、市場銷售等方面都需注意。另外,即使針對同樣的勞動關系,不同行業企業也會有不同的處理方式。保潔企業因為員工的流動性較大,且農業戶籍人員較多,所以在用工方式上許多公司采用勞務派遣的方式,而電子廠家則一般不使用勞務派遣方式,而是在勞動關系中更注重知識產權的保護,使用保密條款和競業禁止的約定。


此外,除上述傳統的行業分類外,隨著移動互聯網以及高科技技術企業的發展,新興的行業正在不斷涌現,新型的創業型企業也在不斷產生。如近年炙手可熱的P2P企業、團購企業、眾籌企業、網上專車服務企業等等。對這些企業,由于其所從事的業務具有開創性,常常游走在法律的邊緣,因此,更需要法律顧問從業務合法性方面提出專業的意見,以找到乃至設計出擺脫法律困境的路徑,為企業開創或者引領新的行業提供堅實的法律保障。


四、創業期企業法律風險的特點和內容


從實踐來看,創業期企業法律風險主要呈現如下特點和內容:

1、突發性風險多。創業期企業本身在內部管理及對外業務上都處于相對不穩定的狀態,沒有建立起一套成熟的風險處理流程和機制,因此常發生一些突發性的法律風險,而且這種法律風險往往需要法律顧問緊急處理和提出建議。


2、證據風險普遍。創業期企業在經營管理中,常依賴口頭指令和君子協定,因此,書面檔案保留不多。即使形成了書面文件,因為沒有規范的檔案管理制度,也常發生丟失的情形。在筆者所接觸的案例中,就發生過多起當事人遺失關鍵證據原件的情形,造成訴訟中的被動局面。


3、維權手段非法性多。創業期企業在面對法律問題或爭議時,常傾向于采用非法律手段解決,而認為法律或司法手段代價高昂和效率底下。但非正常的司法解決方式,常常帶來違法性后果,甚至容易引發刑事責任。


4、合同執行風險突出。這體現在兩方面,一方面是合同本身條款制定的不完善不合理,導致合同執行過程中容易發生爭議,影響正常履行;另一方面,對于已經簽訂的合同,也常常在履行過程中隨意變更,導致實際履行情況嚴重偏離原有的合同條款。


5、法律性文件一致性風險。法律性文件包括對外的合同和對內的規章制度等,對于對外合同,常常出現在同一事務上,簽訂先后不同的合同,彼此間相互矛盾,甚至出現原合同與補充合同的合同主體不一致的情形,直接影響到合同的效力。對于對內的規章制度,因沒有一致性審查機制,也常出現前后矛盾,或者規章制度之間銜接不暢,相互矛盾的情形。


五、創業期企業法律風險的控制和防范


法律風險控制和防范伴隨著企業發展的各個階段和環節,不僅對創業期企業如此,對成熟階段甚至已上市的企業也是一樣。只是,創業期企業由于普遍存在的管理不規范,因而面臨的法律風險更多,同時抗風險能力更弱。針對創業期企業法律風險的特點和內容,本文認為,其法律風險控制和防范應注意如下方面:


1、重視并積極發揮法律顧問的作用。企業應確保在每一個發展的關鍵環節都有法律顧問的全程參與。許多創業者雖然也認可法律顧問的重要性,認為在企業事務中應當有法律顧問的參與,但因資金原因,而放棄了法律顧問的聘請。其實,法律顧問有不同的收費方式,可以計時收費,也可以按事項收費,或者按年度固定收費,收費標準也可以根據企業的具體情況進行協商,創業期企業完全可以在預算內找到適當的法律顧問服務。作為律師,筆者不建議創業期企業僅根據簡單的免費咨詢結果進行決策,因為這種咨詢,律師無法真正了解企業的法律需求,從而有針對性或前瞻性、戰略性地提出建議和分析,同時,因為沒有形成正式的委托關系,律師的回復也往往較為隨意,不會對企業的問題進行深入的分析,難以發揮正式法律顧問的有效作用。


2、重視書面法律文件的收集和整理。從法律的角度來說,企業在運營管理過程中,所有的決策事項和行為,都應當留下書面的文字記錄及憑證并予以妥善留存,在必要時形成有效的法律文件,以備未來作為訴訟的證據。


3、重視法律風險的事前防范和事中控制。事前防范措施得當常常能使企業在風險中居于主動地位,避免根本性和原則性的錯誤;而事中控制則能夠保持決策的正確實施,達到預期效果,避免執行過程中偏離方向,甚至前后矛盾。


4、增強創業者的法律意識,避免因企業自身的維權或發展,引起侵權甚至違法、犯罪的結果。

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